“防疫版冰墩墩”为何侵犯著作权？

　　近日，一名网友向北京冬奥组委举报，称深圳市南山区某街道办事处的核酸检测证明贴纸未经授权擅自使用北京2022年冬奥会吉祥物“冰墩墩”形象。北京冬奥组委法律事务部对此作出回应，“冰墩墩”作为受著作权法保护的美术作品，该街道办事处这一行为构成对北京冬奥组委会专有权利的侵犯。消息一出，引发热议。不少网友认为，该街道的行为是出于防疫目的，并非用于商业目的，不应认定为侵权行为。笔者认为，该观点对于著作权侵权的认定存在一定的错误认识，用于防疫目的并不能免除该街道行为的侵权认定。

　　“冰墩墩”是以线条、色彩构成的有审美意义的美术作品，属于受我国著作权法保护的客体。北京冬奥组委作为著作权人，对此依法享有复制权、发行权等专有权利。任何人未经北京冬奥组委的许可擅自实施受其专有权利控制的行为，并且不符合“合理使用”情形的，都构成对其著作权的侵犯。

　　认定著作权侵权行为，首先需要判断使用行为要件，即判断该街道办是否实施了受他人专有权利所控制的行为。该街道在证明贴纸上印刷“冰墩墩”的行为满足使用行为要件，属于复制权所规制的行为。将印有“冰墩墩”的贴纸分发给不特定多数群体，则属于发行权所规制的行为。其次需要判断著作权限制规则的适用，即该街道的行为是否构成合理使用。有观点认为，该街道的行为属于我国著作权法第二十四条第七款规定的国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，构成合理使用。笔者认为该观点对合理使用的构成存在一定误解，为防疫使用“冰墩墩”贴纸的行为不构成合理使用。

　　该街道是我国乡级行政区街道的管理机构，属于国家机关，并且，该街道通过贴纸提高公众进行核酸检测的热情，这一履行疫情防控职责的行为也属于执行公务。但是，该街道的行为满足前两者并不意味其可以构成合理使用。事实上，出于非商业性目的并不影响侵权行为的认定，二者无必然联系。即便是出于公益目的，使用的必要程度、方式、范围、所使用部分的数量和内容等也应合理。换言之，国家机关出于执行公务目的使用他人作品也应限于合理范围，需要符合“三步检验标准”。例如，政府机关以“执行公务”为由使用盗版软件，就不构成国家机关公务性使用。因为执行公务与使用盗版软件之间不存在必然联系。政府机关完全可以在获得权利人许可后使用正版软件用以执行公务，使用盗版软件对于执行公务而言并不是必要的。这与软件作品的正常利用相冲突，损害了软件著作权人的合法权益。

　　同样，在该案中，该街道以防疫为由使用未经北京冬奥组委授权的“冰墩墩”贴纸，也不构成国家机关公务性使用。原因在于对实行疫情防控来说，使用“冰墩墩”贴纸并不具有足够的必要性，其使用方式与防疫的需要不相适应。并非不使用“冰墩墩”贴纸就无法达到防疫目的，使用作品与防疫目的不存在必然联系。在不使用“冰墩墩”贴纸的核酸检测点，国家机关也能有条不紊地进行疫情防控工作。“冰墩墩”贴纸尚未出现时，公众也能积极参与核酸检测，配合社区防疫工作。换言之，无论核酸检测证明贴纸上是否印有“冰墩墩”形象，都不会影响贴纸本身区分居民是否已进行核酸检测这一功能，不会造成社区防疫效果的明显变化。而且，该街道完全可以事先取得授权后再大量印发贴纸，而不是采取擅自印发的方式。这超出了国家机关公务性使用的合理范围，与作品的正常利用相冲突，损害了著作权人的合法权益。

　　构成国家机关公务性使用需要达到一定的必要性。例如，公安机关为抓捕犯罪嫌疑人，将其照片或者画像印刷于通缉令中，虽然其照片或画像受到著作权法保护，但是这与公安机关的抓捕工作具有必然联系。如果公安机关不使用该作品，则无法起到向公众宣告犯罪嫌疑人外貌的效果，也无法顺利执行公务。不同于该街道使用“冰墩墩”贴纸的行为，公安机关使用照片或画像的行为与被执行的公务之间则具有必要性。而使用贴纸并非实现防疫目的的唯一手段，不具有构成合理使用的必要性。

　　疫情防控不可松懈，但作品使用也需合理合法。该街道为提高公众参与核酸检测热情而使用“冰墩墩”贴纸的初衷值得肯定，但是鼓励公众积极参与防疫的初衷并非侵害著作权的借口。根据该逻辑，在核酸检测点播放音乐似乎更能促进公众的热情与参与度，其是否也能享受著作权免责？可见，提高防疫热情作为著作权免责的理由是站不住脚的。众所周知，实现有效疫情防控是该街道办和公众相互配合的结果，绝非是一个“冰墩墩”贴纸可以做到的。

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